El 25 de agosto de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas (el “MEF”) aprobó los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada” (los “Lineamientos”), mediante la Resolución Directoral 3-2020-EF/68.01.
Los Lineamientos establecen criterios y pasos a seguir para la evaluación e implementación de medidas que permitan mitigar los impactos negativos que las normas y medidas de urgencia aprobadas a consecuencia de la Emergencia Sanitaria hayan generado sobre proyectos de Asociaciones Público-Privadas (“APP”). De acuerdo con los Lineamientos, estas medidas de mitigación deben tener por objetivo garantizar la sostenibilidad de los contratos y servicios, así como mantener la distribución de riesgos pactada originalmente en el Contrato de APP.
1. Elementos a considerar en análisis de casos
- Primacía del contrato:
Alcanzar soluciones dentro del contenido del Contrato de APP, distribuyendo de manera equitativa los impactos por los eventos generados como consecuencia de las medidas dictadas por la pandemia.
- Transparencia:
Los concesionarios[1] deberán entregar la información de sustento requerida para analizar sus solicitudes mediante un único canal de comunicación y transparencia. Tanto el Concedente como el Concesionario deberán actuar bajo el principio de buena fe contractual y extracontractual.
- Alcance y Oportunidad:
El análisis de impactos en el proyecto de APP debe circunscribirse a aquellos causados por la emergencia sanitaria.
2. Lineamientos aplicables
- Cumplimiento de obligaciones y derechos establecidos en los Contratos de APP
Los Contratos de APP se establecen sobre la base de una asignación de riesgos particular. Por ello, determinados riesgos son asignados al Concesionario, quien ha internalizado estos efectos en sus ofertas técnicas y económicas.
- Importancia de las APP
Las soluciones no deben contravenir o desnaturalizar el objeto de los Contratos de APP o el marco legal aplicable, sino contribuir a generar confianza en los inversionistas. Las cláusulas de Fuerza Mayor, Restablecimiento de Equilibrio Económico-Financiero u otra figura aplicable a hechos sobrevinientes, podrán aplicarse de forma alternativa o complementaria, de acuerdo a cada caso.
Además, las solicitudes para suspensión temporal de obligaciones deberán encontrarse sustentadas (i.e., relaciones de causalidad, cuantificación de efectos y otros aspectos que resulten relevante), y serán evaluadas conforme a los procedimientos y requisitos probatorios establecidos en cada contrato y el marco legal aplicable. El análisis hecho por el concedente debe tener como premisa la continuidad de la prestación de los servicios públicos, sin que el Estado deba asumir riesgos asignados al concesionario.
- Segmentación del Problema
Se debe identificar los impactos específicos en cada sector y cada proyecto de APP, tomando como base la etapa en la que se encuentra cada proyecto, el tipo y nivel de afectación, la modalidad de retribución aplicable, las etapas de la Estrategia de Reanudación de Actividades y las normas emitidas por el Gobierno.
- Focalización y No Condicionamiento
Las medidas de mitigación deben estar dirigidas únicamente a la problemática generada por el COVID-19. Los Lineamientos establecen que el Estado no aceptará condicionamiento en contra. Los problemas antes del 15 de marzo serán tratados por vías separadas.
- Línea de Base para Evaluación de Impactos
La evaluación de impactos tendrá como punto de partida (operativo, legal y económico-financieramente) el 15 de marzo de 2020.
- Sostenibilidad Fiscal
La implementación de estas medidas debe garantizar la sostenibilidad fiscal del país
3. Procedimiento de evaluación
El trabajo articulado entre entidades públicas y privadas deberá seguir esta secuencia de trabajo:
- Paso 1: Identificación y Sustento del Problema
Los concesionarios deben probar el impacto generado en los proyectos de APP a su cargo por las disposiciones del Estado para combatir el COVID-19, incluyendo los sustentos legales, económicos, financieros o técnicos necesarios; así como probar la obligación del concedente de mitigar estos impactos.
El concesionario deberá evaluar la pertinencia y duración de medidas de mitigación, según el contrato y las normas aplicables.
Para ello, el concesionario deberá presentar la siguiente información:
-
- Sustento Financiero: Modelo financiero ajustado al 15 de marzo, para lo cual se requiere que se presente un modelo financiero analizando la situación en un escenario normal, otro modelo financiero con la afectación generada desde el 15 de marzo y un modelo financiero ajustado. El Anexo 1 de los Lineamientos detalla los parámetros sobre el contenido y construcción de estos modelos financieros.
- Identificación de normas: Identificar normas y medidas específicas generadoras de impactos en el proyecto de APP.
- Identificación de efectos: Efectos (en tiempo y forma) ocasionados por las normas previamente descritas, acreditando el nexo causal entre ambos. Se deberán especificar las obras y servicios afectados, así como la cuantificación sustentada del impacto de las normas invocadas en cada obligación contractual que se alegue como afectada. Ello aplica tanto para obligaciones en las etapas de construcción como de operación y mantenimiento.
- Base Legal: Normas legales o disposiciones contractuales en las que se sustente la obligación o responsabilidad del concedente de mitigar el impacto negativo, respetando la asignación original de riesgos del Contrato de APP.
- Propuesta: Medidas a adoptar, indicando cálculo sustentado y verificable del impacto, así como el período estimado para subsanar o superar dicho impacto negativo.
El concedente evaluará esta información, pudiendo solicitar apoyo técnico de otras entidades públicas en el marco de sus competencias, así como a la Contraloría General de la República.
- Paso 2: Selección y Ejecución del Mecanismo Contractual Aplicable
Acreditados el problema y la obligación de mitigación a cago del concedente, se deberá seleccionar el mecanismo contractual aplicable.
-
- En caso se aplique un mecanismo ya previsto en la versión original del Contrato de APP, se deberá suscribir un acta que indique las cláusulas aplicadas, la común manifestación de no haber alterado la naturaleza del proyecto, su asignación de riesgos y las condiciones de competencia del proceso de promoción del proyecto. Además, las partes deberán renunciar a entablar cualquier demanda o arbitraje por los efectos de las normas que combaten el COVID-19.
En caso este acuerdo incluya una contraprestación monetaria a cargo del concedente, este deberá priorizar la asignación de recursos necesarios sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
-
- Cuando las partes determinen que los mecanismos ya previstos en el Contrato de APP no permiten responder a los impactos generados al proyecto, se evaluará la necesidad de suscribir una adenda.
Esta propuesta de adenda seguirá el procedimiento de modificación contractual dispuesto por el Decreto Legislativo 1362, “Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante APP y Proyectos en Activos”, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 240-2018-EF. Esta solicitud también deberá contener un modelo financiero, conforme a lo descrito por el Anexo 1 de los Lineamientos.
Finalmente, el Anexo 2 de los Lineamientos contiene un listado de medidas aprobadas por el Estado para impulsar y reactivar la economía en el marco de la actual Emergencia Sanitaria, mientras que el Anexo 3 resume los principales actores del proceso de promoción de la inversión privada mediante APP, de acuerdo a lo establecido por el citado Decreto Legislativo 1362.
[1] Si bien los Lineamientos hacen referencia a “Concesionarios”, esta referencia incluye a todo agente privado haya suscrito un Contrato de APP, conforme al Anexo 3 de dicho documento, y no solo a aquellos que hayan suscrito un Contrato de Concesión.