Desde hace ya varios años, como parte de políticas implementadas por gobiernos en deslinde a la inversión extranjera y el arbitraje internacional, diversos Estados de la región (Venezuela, Ecuador y Bolivia) tomaron la decisión de denunciar tratados internacionales con protección y garantías a la inversión extranjera frente a actos o medidas ilícitas de los Estados receptores de la inversión. Dichas denuncias extinguen a los Estados los compromisos de respeto y garantía a la inversión extranjera contenidos en el tratado en cuestión.
A propósito de ello, en este artículo, se analizarán brevemente las condiciones y consecuencias de la denuncia de un tratado internacional con protección a la inversión extranjera. Para ello, se deben evaluar las condiciones y consecuencias de la denuncia un tratado tanto a la luz de las reglas del derecho peruano como del derecho internacional.
Reglas de denuncia de tratados bajo el derecho peruano
En primer lugar, a la luz del derecho peruano, el presidente de la República puede denunciar múltiples tratados internacionales y retirar a su sola voluntad el consentimiento del Estado peruano del instrumento internacional, sin requerir la aprobación del Congreso. Estos son los denominados tratados ejecutivos. Así, conforme al artículo 57 de la Constitución política del Perú (“Constitución”), la denuncia de los tratados es potestad del presidente de la República, con cargo a dar cuenta al Congreso.
No obstante, si los tratados estuvieron sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere su aprobación. Los tratados sujetos a aprobación del Congreso, conforme al artículo 56 de la Constitución, son los referidos a (i) derechos humanos; (ii) soberanía, dominio o integridad del Estado; (iii) defensa nacional; (iv) obligaciones financieras del Estado, (v) creación, modificación o eliminación de tributos; (vi) los que exigen modificación o derogación de una ley interna; y (vii) los que requieren medidas legislativas para su ejecución.
La gran mayoría de tratados internacionales, con protección a la inversión extranjera, suscritos por el Perú son tratados ejecutivos, por lo que sus denuncias a cargo del presidente de la República no requieren aprobación del Congreso. Este es el caso, por ejemplo, del Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá, el Acuerdo de Libre Comercio Perú-Singapur, el Acuerdo de Libre Comercio Perú-China o el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Perú-España.
Por otro lado, el Acuerdo de Promoción Comercio Perú-Estados Unidos o el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) son ejemplos de tratados internacionales que, para ser denunciados, el presidente de la República requiere la aprobación del Congreso.
Reglas de denuncia de tratados y sus consecuencias bajo el derecho internacional
En segundo lugar, a la luz del derecho internacional, primero se deben observar las reglas de denuncia regidas por el tratado en cuestión. A falta de reglas, el tratado no podrá ser denunciado a menos que (i) conste que fue intención de los Estados parte admitir la posibilidad de denuncia o (ii) el derecho de denuncia pueda inferirse de la naturaleza del tratado[1], sin perjuicio de otros supuestos de nulidad o terminación de los tratados contenidos en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
La gran mayoría de los tratados suscritos por el Perú otorgan a los Estados contratantes el derecho de denunciar el tratado, siempre que se dé con un preaviso de un tiempo determinado al otro Estado contratante, cuyo transcurso dará lugar a que tenga efectos la denuncia y se dé por terminada la protección a la inversión extranjera. No obstante, diversos tratados suscritos por el Perú contienen fórmulas especiales de protección a la inversión extranjera ante la denuncia del tratado.
Una de estas fórmulas es la cláusula de supervivencia que establece que, pese a que la denuncia del tratado tenga efectos, las disposiciones del tratado (y sus protecciones a la inversión extranjera) seguirán aplicándose con posterioridad durante un periodo determinado a las inversiones cubiertas por el tratado denunciado (realizadas o existentes antes de la denuncia del tratado). Esta cláusula está contenida, por ejemplo, en el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Perú-España[2] o el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Perú-Portugal.[3]
Otra de estas fórmulas es otra modalidad de cláusula de supervivencia, que establece que las disposiciones del tratado seguirán aplicándose con posterioridad a su denuncia, solo por aquellos incumplimientos al tratado ocurridos con anterioridad a la denuncia del tratado. Esta cláusula está contenida, por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá.[4]
Si el tratado internacional no contiene una cláusula de supervivencia (o una regla similar), una vez que tenga efectos la denuncia del tratado, los Estados contratantes dejarán de estar obligados por el tratado en cuestión (y por sus disposiciones sobre protección a la inversión extranjera). Ello impedirá, por ejemplo, a un inversionista extranjero demandar al Estado peruano (con posterioridad a la denuncia) en un arbitraje internacional por un incumplimiento al tratado. No obstante, la denuncia del tratado no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de los Estados contratantes creados por la ejecución del tratado antes de su denuncia.[5]
Caso aparte es el Convenio CIADI. El artículo 71 del Convenio CIADI establece que todo Estado contratante podrá denunciar el convenio por medio una notificación escrita al depositario, lo que tendrá efecto seis meses después de recibida la notificación. No obstante, el artículo 72 del Convenio CIADI establece que dichas notificaciones “…no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”.[6]
La clave es determinar en qué momento el Estado dio su consentimiento a la jurisdicción del CIADI, a efectos del artículo 72 del Convenio CIADI. En Venoklim v. Venezuela[7], se interpretó que el consentimiento se da con la oferta a arbitrar del Estado contenida en el tratado internacional Asimismo, en Marco y Stefano Gavazzi v. Rumanía[8], E.T.I. Euro Telecom International N.V. v. Bolivia[9] y Blue Bank v. Venezuela[10] se autorizó a que, en el periodo de preaviso de seis meses, el inversionista extranjero haya registrado su solicitud de arbitraje ante el CIADI.
Por el contrario, en Favianca v. Venezuela[11], se interpretó que se requiere el perfeccionamiento del consentimiento del Estado para gozar de la protección del artículo 72 del Convenio CIADI. Dicho perfeccionamiento se daría con la notificación de controversia o la solicitud de arbitraje (dependiendo del tratado en cuestión) del inversionista extranjero, en la que se somete o escoge al CIADI como foro de solución de la disputa, lo que debería ocurrir necesariamente antes de que el Estado denunciante notifique por escrito su denuncia al depositario. Bajo este segundo criterio, cualquier notificación de controversia o solicitud de arbitraje presentada incluso durante el periodo de preaviso de seis meses sería desestimada por el CIADI.
Estos son algunos de los puntos más importantes referidos a la denuncia de tratados internacionales con protección a la inversión extranjera. La discusión parece más compleja en el marco del Convenio CIADI, que ha dado lugar a criterios que aún no son pacíficos. Pero permite a los usuarios prever las conductas adoptadas por los Estados denunciantes para desproteger a la inversión extranjera.
[1] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, art. 56.1 (“1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.”).
[2] Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Perú-Portugal, art. 11.2 (“2. En caso de denuncia, las disposiciones previstas en los artículos 1 al 11 del presente Acuerdo seguirán aplicándose durante un periodo de quince años a las inversiones efectuadas antes de la denuncia.”).
[3] Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Perú-Portugal, art. 12.3 (“3. En el caso que el presente Acuerdo sea denunciado, las disposiciones de los artículos 1° al 11° continuarán en vigencia por un periodo de quince años respecto de las inversiones realizadas antes de que la denuncia del presente Acuerdo sea efectiva.”).
[4] Art. 846 (“No obstante la terminación de este Tratado de conformidad con el Artículo 2305 (Disposiciones Finales – Terminación), este Tratado se mantendrá vigente por un periodo de 15 años después de la terminación para efectos de cualquier incumplimiento de las obligaciones de este Capítulo o del subpárrafo 3(a) del Artículo 1305 (Política de competencia, Monopolios y Empresas del Estado – Monopolios Designados) o el párrafo 2 del Artículo 1306 (Política de competencia, Monopolios y Empresas del Estado – Empresas Estatales) ocurrido antes de la terminación de este Tratado. En el transcurso de este periodo, el derecho de un inversionista de una Parte de someter una reclamación a arbitraje, con referencia a dicho incumplimiento, será gobernado por las disposiciones relevantes de este Tratado.”).
[5] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, art. 70.2 (“2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro.”).
[6] Convenio CIADI, art. 72.
[7] Caso CIADI N° ARB/12/22, Venoklim Holding B.V. v. Venezuela, laudo final del 3 de abril de 2015, ¶ 65 (“65. Igualmente, considera el Tribunal que el consentimiento al que se refiere el Artículo 72 es, en este caso, el del Estado en sí, es decir la simple oferta unilateral de arbitraje, y no el consentimiento del Estado perfeccionado con la aceptación del inversionista de dicha oferta al presentar su solicitud de arbitraje. Entenderlo de otra manera, sería contrario al principio de seguridad jurídica, el cual exige que el inversionista goce de un periodo de seis meses contados a partir del recibo de la notificación de la denuncia según el Artículo 71 del Convenio CIADI.”).
[8] Caso CIADI N° ARB/12/25, Marco Gavazzi y Stefano Gavazzi v. Rumanía.
[9] Caso CIADI N° ARB/07/28, E.T.I. Euro Telecom International N.V. v. Bolivia.
[10] Caso CIADI N° ARB/12/20, Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Venezuela, Laudo del 26 de abril de 2017, ¶ 119.
[11] Caso CIADI N° ARB/12/21, Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. & Owens-Illinois de Venezuela, C.A. v. Venezuela, Laudo del 13 de noviembre de 2017, ¶295 (“295. Si el Estado Contratante denunciante manifestó su consentimiento unilateral para someter las diferencias al arbitraje ante el CIADI y el inversor no lo aceptó antes de la notificación de denuncia, entonces el Centro no tendrá jurisdicción respecto de las diferencias presentadas por el inversor con posterioridad a la notificación de denuncia (véanse párrafos 61 y 62 de la transcripción).”).