Con fecha 23 febrero de 2022, se publicó el Decreto Supremo N° 1-2022-TR – Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 6-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 (“Ley”) y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.
En este sentido, a través de este Q&A, procedemos a analizar ciertos alcances y disposiciones previstas en el referido Decreto Supremo, conforme al siguiente detalle:
1. ¿Las restricciones previstas en este Decreto Supremo resultan aplicables a contratos de tercerización sin desplazamiento continuo de personal?
No; las restricciones previstas en el Decreto Supremo resultan aplicables a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a sus centros de trabajo o de operaciones.
Cabe recordar que desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura continuidad cuando:
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- El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o
- Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
En este orden de ideas, podemos afirmar que resultaría válido tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio, en la medida que no haya desplazamiento de personal.
2. ¿Cómo identifico cuál es el núcleo del negocio?
Si bien el Decreto Supremo no define con rigurosidad qué se debe entender por “núcleo del negocio”, la norma indica que, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras. Agrega que, para identificar el núcleo del negocio, se debe observar -entre otros- los siguientes elementos:
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- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
3. ¿Qué supone la desnaturalización de la tercerización?
Antes de la entrada en vigencia de este Decreto Supremo, la desnaturalización tenía por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
Sin embargo, el Decreto Supremo sostiene ahora que la desnaturalización traerá como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización.
4. ¿Se ha implementado un registro de empresas tercerizadoras?
Si bien el artículo 8 de la Ley indica que, para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras en un plazo no mayor de 30 días hábiles desde su constitución, el referido registro no llegó a ser implementado por la Autoridad de Trabajo.
Siendo ello así, el Decreto Supremo dispone que se consideran inscritas en el referido registro las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla electrónica, con independencia de su fecha de constitución.
5. ¿El Decreto Supremo prevé algún plazo de adecuación a sus disposiciones?
Sí, el Decreto Supremo establece un plazo de 180 días desde su entrada en vigencia (24.2.2022) para adecuar los contratos y las figuras empresariales a sus modificaciones.
Es importante tener en cuenta que durante el plazo de adecuación antes señalado, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.
Si transcurre el mencionado plazo sin que los contratos y figuras empresariales se hayan adecuado a las disposiciones del Decreto Supremo, se produce la desnaturalización de dichas tercerizaciones, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.